En el último siglo, a nivel mundial, los países han buscado por distintos medios evitar la propagación del consumo de drogas entre la población combatiendo su producción, tráfico, comercialización y consumo mediante leyes que lo prohíben y criminalizan, asignando infinitos recursos humanos, estructurales y económicos. No pretendo en estas líneas dar la solución al tan vapuleado problema de la tenencia de drogas para uso personal, sino compartir como profesional del derecho y judicial, mi punto de vista sobre este tema recurrente que, en mi país como en otros, como un péndulo,  se ha ido de un extremo al otro desde hace más de cincuenta años, sin lograr los fines propuestos en las distintas leyes con las que se ha buscado poner límite al problema de la droga. Para ello, entiendo que antes de hacer una semblanza de lo ocurrido en la Argentina en la materia, tanto en su legislación y su jurisprudencia, como también a modo de ejemplo, como se encara este problema en otras partes del mundo, es conveniente hacer un breve racconto histórico que nos sitúe en la naturaleza  del consumo de las drogas.

En el ser humano, el consumo de drogas existe desde tiempos inmemoriales, ya fuera para sentir más energía, valor, para evadir el dolor o la frustración, o bien como elemento de rituales místicos, esotéricos, funerarios o curativos. De ello, hay numerosos rastros en los pueblos antiguos, cuna de la civilización occidental, como en los de oriente y las culturas aborígenes de América, África y Oceanía.

Así, en Grecia, Homero en la Odisea alude al uso del “nepente” [1], la diosa griega de la agricultura y las cosechas, Démeter, tiene por símbolo de sus atributos las espigas de trigo y “la adormidera” [2]; Teofrasto en la “Historia de las Plantas” habla del Hachis y la adormidera como plantas medicinales [3] e Hipócrates las usaba para tratar enfermedades [4]. Heródoto en “La Historia de las Guerras Médicas” narra el uso del cáñamo en ritos funerarios [5]. Otros pueblos de oriente como Egipto, conocía el opio [6] y lo utilizaba en forma terapéutica; también el hachis era usado como ingrediente para preparar el “Chastri” [7]. En la mitología Hindú se habla del “Amrita” y de las plantas del cáñamo como manantial de felicidad  y vida [8]. Ya en el milenio III, se encuentran en pueblos del Asia Menor, representaciones de la adormidera. Los bárbaros de Europa, desde el neolítico usaban el opio. Los celtas  y los galos también lo utilizaban, como el cáñamo indio por sus propiedades medicinales y alucinógenas [9].

Roma toma las costumbres de los pueblos conquistados, entre ellas el uso de las drogas con fines médicos y mágicos. Galeno describe el cáñamo utilizado en India y Mongolia [10]. Los pueblos árabes conocieron el opio por los egipcios y el cannabis por los pueblos del Eufrates, para fines terapéuticos, esotéricos y religiosos. Los turcos utilizaban el grano de cannabis como anestésico y también el opio para combatir el cansancio y olvidar el peligro en la guerra [11]. Los Chinos, usaban el opio desde tiempos remotos en medicina, siendo recién a fin del siglo XVII que se utiliza como excitante, multiplicándose rápidamente las toxicomanías [12]. Las consecuencias sociales y económicas fueron tan alarmantes [13] que en 1909 en el Congreso Internacional de Shangai se busca suprimir su uso y limitar el empleo de sus alcaloides en tratamientos médicos; pero recién luego de la Primera Guerra Mundial al crearse la Sociedad de las Naciones, [14] ello será norma internacional [15].

 A su vez, entre los pueblos originarios de América, tanto del Sur y Central como en México y Estados Unidos se creía en la materialidad de las alucinaciones provocadas a través de sustancias alucinógenas  de plantas y hongos [16].

El medioevo heredó la medicina y farmacopea de la antigüedad y el empleo del opio y otras sustancias [17]. En Europa, su uso para lograr placer comienza a fines del siglo XVIII, propagándose en el siglo XIX por la descripción casi litúrgica que hacían de su consumo los novelistas de la época [18]. En Inglaterra, por su relación con las Indias, se divulga el consumo del opio entre la nobleza, la política y las letras, comido o bebido como láudano, no tardando en llegar a la clase media y la obrera, porque los escasos salarios no les permitían acceder a la cerveza o licores. A su vez, en Francia, el opio es introducido por los marinos; existiendo 1840 fumaderos clandestinos en Paris y en los grandes puertos. La colonización de Indochina propagó aún más su consumo en los círculos militares, políticos, de gobierno y entre los escritores y artistas, lo que llevó a principios del siglo XX a que se reglamentara su importación y se prohibiera su venta [19]. Otro tanto ocurrió con el Cannabis [20]. Este también se fumaba, tanto en África del norte, como en el África Negra y de allí habría sido introducida en América por los esclavos [21]. 

Otras drogas como la Morfina [22], luego de utilizarse en la guerra de 1870/71 por los cirujanos franceses y alemanes para analgesia en amputaciones, dolores de cabeza y fatiga, su consumo se propagó en la alta sociedad europea, mayormente en las mujeres [23], decayendo en el 1900 por la aparición de la Cocaína [24], volviendo su auge a fin de la primera guerra mundial hasta 1925 y encontrándose los artistas [25] entre los más afectados. La cocaína fue usada primero como anestésico local y, al conocerse sus efectos, se generalizó su consumo desplazando a la morfina, por la facilidad de su toma y su moda entre políticos, parlamentarios, militares [26] y artistas [27]. En América también se propagó su consumo [28].

Previo a todo análisis, debo aclarar que  para tener una debida comprensión de lo sucedido en la Argentina en materia de tenencia de drogas para consumo personal, surge como necesario, observar como replicó en nuestra primera legislación penal la realidad histórico jurídica internacional de principios del siglo veinte, las posturas doctrinarias y jurisprudenciales que los fallos plenarios buscaron unificar, la sanción de una ley desincriminante, la finalidad de las posteriores leyes sancionatorias, y como ello derivó con cada ley en posteriores pujas doctrinarias en favor y en contra, que a su vez, de igual manera se reflejaron en los fallos posteriores que en uno u otro sentido adoptó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y como hoy otra vez nos volvemos a encontrar a las puertas de una nueva reforma legal.  

Luego de sancionada la Constitución Nacional en 1853,  el  Congreso Nacional en uso de sus facultades  -art. 67 inc. 11, hoy 75 inc. 12- a pesar de los diversos proyectos de Códigos Penales impulsados, recién dictará el Código Penal en 1921 -Ley 11179- no previendo entre sus figuras penales aquellas vinculadas a las toxicomanías. Ello aún cuando, como dijera, existía internacionalmente una creciente tendencia a reglamentar y prohibir el uso de tales sustancias. En 1924, por Ley 11309 se introduce en el art. 204 del Código Penal, la sanción de las conductas de venta, entrega o suministro de alcaloides o narcóticos sin receta médica [29], y será recién en 1926  con la Ley 11331 que se agrega a ese artículo el delito de tenencia, definido como “el que no estando autorizado… tenga en su poder drogas… y no justifique la razón legítima de su posesión o tenencia” [30].

Al poco tiempo de su vigencia, ante criterios jurisprudenciales encontrados sobre la tenencia de drogas para uso personal, el 17 de octubre de 1930, la Cámara Criminal de la Capital Federal, dictó el fallo plenario “Gonzalez, Antonio” en el que, por voto mayoritario, resolvió que el uso personal de alcaloides no debía admitirse como excusa por quien los poseía, ya que su uso personal no era una razón legítima para su tenencia [31]. A  treinta y cinco años de tal pronunciamiento, el 12 de julio de 1966, el citado Tribunal emitió el fallo plenario, “Terán de Ibarra”  que por mayoría ratificó el fallo “González”, afirmando que la tenencia de tales sustancias configuraba delito [32]. Entre tanto, el proyecto de reforma al Código Penal de 1960, proponía sancionar al que, sin estar autorizado, tuviere en su poder cantidades apreciables de estupefacientes excluyendo la tenencia para uso personal [33].

En 1968 se sanciona la Ley 17567, que reforma nuevamente el art. 204 y, bajo el art. 204 ter. Inc. 3, pena la conducta del que, sin estar autorizado, tuviera en su poder en cantidades que excedan las que corresponden al uso personal, sustancias estupefacientes, dejando fuera de la tutela de la ley penal la tenencia para uso personal por entender que no constituía delito la dosis que indudablemente era para ese fin [34].

A pesar de la reforma, continuó el debate acentuado entre los doctrinarios sobre los pro y los contra de la criminalización de dicha conducta. A poco más de un año, estando en boga el consumo de marihuana, dentro del ámbito del derecho penal había quienes criticaban  la despenalización sosteniendo en fundamentos jurídico doctrinarios, jurisprudenciales, médicos, científicos, estadísticos, que el bien jurídico a proteger era la seguridad común y en ella, la salud pública, porque la  ingestión masiva de estupefacientes,  además del daño general en la salud física y psíquica de quien los consume, generaba también la descomposición de las relaciones familiares y sociales –pérdida de hábitos de estudio, de trabajo, abandono general-  implicando un peligro social, al existir en sus consumidores, por la falta de frenos que ello les provoca, una tendencia a incitar a otros a su consumo, a consumirlos para darse valor y delinquir, sea para conseguir medios para adquirirlos u obtenerlos directamente; sumándose como motor de su diseminación, el objetivo de lucro de los que trafican esas sustancias. Otra razón era la inclusión internacional de Buenos Aires como lugar de distribución de la marihuana para otras partes del mundo [35] y que la ley derogada -11331- había dado una solución definitiva al problema de la droga  porque el país había dejado de ser un mercado importante como lo fuera en 1920; resaltando que el hábito de tomar alcaloides rebasaba la esfera de las acciones privadas, ofendiendo la moral pública, conformando un peligro evidente para los terceros -lo que surgía de la repetida experiencia cotidiana sobre los toxicómanos [36]- y que la ley 17567 no contenía el término “dosis”, siendo a su vez las palabras “uso Personal” dubitativas, imprecisas, pudiéndose aducir una mayor cantidad, lo que posibilitaba que bajo “consumidores” se escondieran verdaderos traficantes [37].

La desincriminación del toxicómano, por su parte, era defendida con el fundamento constitucional que emana del art. 19 de la CN, expresando que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados…”, que la autolesión no constituía delito y que, desde lo científico, era inadmisible castigar al toxicómano a quien se debía tratar medicamente [38]. Juristas como Sebastián Soler, previo a la ley 17567, ya sostenían por tales  razones que la tenencia  para consumo personal no debía ser penada, que tener el tóxico era sólo un acto preparatorio –previo-, y castigar al tenedor en tales casos constituía una forma velada de sancionar un vicio, a lo se oponía unanimemente la autoridad médica por ser el toxicómano un enfermo, debiendo ser tratado como tal [39]. Además, sostenía que la ley era clara al exceptuar expresamente el caso del que poseía dosis para consumo personal; que las críticas no eran fundadas porque una dosis era una dosis, y un individuo que poseía diez dosis hacía almacenamiento aunque dijera que eran para él [40].

El 27 de mayo de 1973, el Congreso del nuevo período democrático que comenzaba,  sancionó la ley 20509 [41] derogando leyes de los gobiernos militares desde el  28 de junio de 1966 hasta el 24 de mayo de 1973, entre ellas, la ley 17567, no exceptuando las normas de estupefacientes. Así, volvieron a regir las leyes 11309 y 11331 que hablaban de alcaloides o narcóticos, pero no de estupefacientes, término éste que estaba definido en la parte general del Código Penal, generándose un vacío legal. Recién el 26 de septiembre de 1974 se sanciona la ley 20771 [42], que en su art. 6 castiga al que tenga en su poder estupefacientes, aunque estén destinados para uso personal. Con ello se vuelve a penar la tenencia para consumo personal, sosteniendo que el bien jurídico que se protege es la salud pública y la defensa social, siendo éstos más valiosos que la mera libertad individual de querer envenenarse; más aún porque el adicto casi siempre se convierte en pasador de drogas, sea para costear su vicio o para hacer nuevos adictos, sumado a que quien trafica también lleva poca cantidad para que no se descubra su verdadero rol [43]. Otro aspecto a señalar es que, como se entendía que se sancionaba “el tener” y no el carácter de adicto, la ley, en su art. 9, preveía que a un condenado por cualquier delito que dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, debía imponérsele además de la pena, una medida de seguridad curativa, o sea, un tratamiento de desintoxicación adecuado y los cuidados terapéuticos que requiriera su rehabilitación, no pudiendo exceder éste el tiempo de la condena y debiendo efectuarse en establecimientos adecuados. La criminalización o no de la tenencia para consumo personal continuó generando acalorados debates al punto que, en una discusión profunda de la ley 20771 en el ámbito universitario, se levantaron nuevamente los argumentos en pro y contra de su penalización y qué tratamiento debía dársele al adicto [44].

En este marco, el primer caso de tenencia que hallé en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fue “Arruedy Juarjura” [45]. En él, al tratar una cuestión de competencia, por los fundamentos del Procurador General, la Corte afirmó que por encima del interés particular del consumidor esteba el interés general, que toda actividad relacionada con estas sustancias, aún cuando pareciera no exceder los límites de la intimidad o del interés particular del consumidor, guardaba siempre estrecha vinculación con su tráfico afectando la salud pública y por encima de ella, la seguridad de la Nación. Pero es recién en el caso “Colavini” [46] que la Corte se expidió sobre la criminalización o no de la tenencia de estupefacientes para consumo personal sancionada en el art. 6 de la ley 20771, y si  ésta se encontraba resguardada por el art. 19 de la CN, siendo inconstitucional aquél artículo. Así, sostuvo que si no existieran interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas, siendo su tenedor un elemento indispensable para el tráfico, por lo que no podía sostenerse razonablemente que la conducta de tener drogas, por los antecedentes y consecuencias que supone ésta, no trascendiera los límites del derecho a la intimidad del art. 19 de la CN y, en sintonía con el Procurador General, expresó que no podía sostenerse que tal conducta no pudiera ser prohibida en salvaguarda de la salud de la comunidad, ya que actos de tal naturaleza conllevaban el riesgo previsible de su posibilidad de propagación y de secuelas altamente dañosas para la ética colectiva, el bienestar y seguridad general, lo que hacía que tal acción excediera el calificativo de simple vicio individual. En los casos posteriores ”Roldán”, “Valerio”, “Scotta”, “Jury” y “Maldonado” [47] la Corte reiteró su criterio, resaltando en “Valerio” que por afectarse la salud pública, trascendía la intimidad del art. 19 de la CN y, por ello, era susceptible de ser castigada, siendo su sanción una cuestión de política legislativa, ajena a la órbita de los jueces. 
 
Posteriormente el máximo Tibunal, luego de su nueva integración al restablecerse la democracia en nuestro país el 10 de diciembre de 1983, dictó el fallo “Bazterrica y Capalbo” [48] en el que por mayoría ajustada, declaró la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20771 en cuanto incriminaba la simple tenencia para uso personal, por vulnerar la prohibición constitucional del art. 19 de la CN de interferir con las conductas privadas de los hombres, que tienen su límite en el orden y la moral públicas y en los derechos de terceros. Ello, porque no debía presuponerse que en todos los casos tal conducta tenga consecuencias negativas para la ética colectiva que custodian tales bienes, dado que la norma constitucional impone límites a la actividad del legislador al exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada de una persona, que nuestra constitución deja reservada al juicio de Dios, por lo que se estaría castigando la mera creación de un riesgo y no daños concretos a terceros o a la comunidad. Más aún cuando la ley ya sanciona conductas que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de la privacidad como son la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar otro delito, la difusión pública de su uso, su uso en lugares públicos o en lugares privados con probable trascendencia a terceros. Agrega que tampoco se encontraba probado que tal incriminación fuera un remedio para el problema de las drogas, siendo necesario introducir el enfoque terapéutico para corregir el comportamiento de los adictos y porque una respuesta penal a tal conducta no tendría siempre un efecto disuasivo moralizador positivo, siendo que en muchos casos, ante la rotulación como delincuente, el sujeto sería  empujado al accionar delictivo por la propia ley.

En los fallos posteriores, la Corte marcó en forma contundente en qué casos la tenencia para consumo personal quedaba protegida por el art. 19 de la CN y en cuales era atrapada por el art. 6 de la ley 20771. Así, en los fallos “Noguera”, “Giménez”, “Arrue Gowland” y “Rossi” [49] ratificó el criterio sentado en “Bazterrica y Capalbo” y en los fallos “Von Wernich”, “Mendez”, “García”, “Gerstein” y “Dicapua” [50] sin apartarse de aquél, estableció que en ellos, las conductas llevadas a cabo no pueden considerarse restringidas a la esfera de la intimidad  preservada por el art. 19 de la CN, dado que ha existido peligro cierto y concreto hacia terceros, y por ello incursas en el art. 6 de la ley 20771.

Dicha ley fue modificada por la actual ley 23737 de Narcotráfico, vigente desde el 11 de octubre de 1989, que en su art. 14 sanciona la tenencia de estupefacientes. En su primer párrafo, pena al que en su poder tuviere estupefacientes y en su segundo párrafo al que, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiera inequívocamente que la tenencia es para uso personal. A su vez,  en los arts. 17 y 18 prevé que, en los casos en que la tenencia sea para consumo personal y el encausado dependiera psíquica o físicamente del estupefaciente, el juez podrá aplicar a éste un tratamiento curativo para su desintoxicación y rehabilitación,  con su consentimiento y dejando en suspenso el proceso, por el tiempo que requiera el tratamiento; y si es condenado, dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario, que no puede exceder la condena. Que acreditado el resultado satisfactorio del tratamiento, según sea, se lo sobresee o se lo exime de la aplicación de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento no se hubiera obtenido un grado aceptable de recuperación, se reanuda el proceso, pudiéndose llegar a la condena en el primero, o bien haciendo cumplir la pena en el segundo y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario.

Así, vigente la ley 23737 y bajo una nueva composición del Alto Tribunal, éste  emitió el fallo "Montalvo" [51], regresando por voto de la mayoría y con expresa mención a la jurisprudencia sostenida en el caso “Colavini” [52] al reiterar que carecía de sustento sostener que la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal atenta contra el principio de reserva del art. 19 de la CN, bastando sólo, que de algún modo cierto y ponderable, tales conductas sean ofensivas o perjudiciales para trascenderlo, no existiendo intimidad ni privacidad si hay exteriorización de la conducta,  no siendo necesario que se pruebe su trascendencia a terceros y  afectación de la salud pública,  y sólo bastando con la voluntad consciente de tener la droga por parte del sujeto. Que la tenencia del art. 14 segunda parte de la ley 23737, es una conducta punible cualquiera sea la cantidad y tal punición razonable no afecta ningún derecho reconocido en la Constitución Nacional; afirmando como en “Colavini”, que si no existieran consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar tales sustancias, por lo que si no hubiera interesados en drogarse no habría tráfico ilegítimo de estupefacientes [53], que la actitud permisiva adoptada lejos de disminuir el consumo, el tráfico y  la actividad delictiva, había coincidido con su preocupante incremento, por lo que su despenalización había facilitado la actividad de los traficantes; reiterándolo en los fallos “Rivero”, “Lucero” y “Caporale” [54].

 Por último, la Corte Suprema en su actual composición, se pronunció nuevamente sobre el tema en el fallo “Arriola” [55] y con sustento en las consideraciones y alcances del fallo “Bazterrica”, declaró la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo de la ley 23737, por ser incompatible con el diseño constitucional. Primero sostuvo, con base en informes nacionales e internacionales [56], que los fundamentos vertidos en “Montalvo” para volver a la jurisprudencia sentada en “Colavini” no se habían cumplido, pues la actividad criminal referida, lejos de haber disminuido se había incrementado. A su vez, sostuvo que los fallos “Bazterrica” y “Montalvo” eran anteriores a la reforma Constitucional de 1994 que incorporó a la constitución los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 de la CN) lo que  llevó a modificar aspectos de la política criminal del Estado, al no poderse sobrepasar determinados límites impuestos por aquellos [57]; que los fundamentos de “Bazterrica”, cumplían con los tratados, expresando luego que la norma impugnada sancionaba conductas, que realizadas bajo determinadas circunstancias, no causaban un peligro concreto o daños a derechos o bienes terceros, por lo que estaban a resguardo del art. 19 de la CN que protegía un ámbito de libertad personal en el que todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propios [58]. Por último, afirmó expresamente que en modo alguno la decisión adoptada implicaba legalizar la droga, mencionó que los medios terapéuticos para el tratamiento de los adictos implementados después de la Ley 23737 fueron insuficientes, e instó a los poderes públicos a asegurar una política de estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo a los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento a los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país [59].