En la actualidad, luego del fallo “Arriola”, que reitera la jurisprudencia fijada en “Bazterrica y Capalbo”, de nuevo en nuestro parlamento se tratan diversos proyectos de modificación a la ley 23737, los que en su mayoría tienden a la despenalización o disminución de la pena respecto de las conductas vinculadas al consumo personal de estupefacientes [60], poniendo énfasis en la necesidad de que desde su inicio se determine que la sustancia secuestrada no es para consumo personal; proponiendo: el cultivo para consumo personal dentro de ciertas limitaciones, el uso personal, su escasa cantidad, la no puesta en peligro a terceros, la profundización de la política criminal enfocada a la persecución del tráfico ilícito y la implementación de políticas públicas desde la salud, educación y lo social para la prevención de las adicciones y asistencia a los adictos para su recuperación.
De todo lo reseñado, agregado a lo que es público y notorio, sea nacional o internacional, no se está, ni se ha estado, ante un problema que tenga un solo origen y que pueda revertirse con una única respuesta, menos aún si es solo la criminalización de conductas. El consumo de drogas acompaña a las personas desde sus orígenes, es una costumbre arraigada, ancestral, no es del último siglo. El ser humano ha buscado por diversos medios enfrentar, sobrellevar o evadirse de situaciones de riesgo, dolor, frustración, agotamiento o bien de placer, a veces a través de las sustancias definidas como permitidas: tabaco, alcohol, bebidas energizantes, medicamentos, pegamentos,  o bien a través de aquellas prohibidas: adormidera, opio, láudano, hachish, marihuana, coca, cocaína, morfina, heroína, Acido Lisérgico, éxtasis, paco, etc.  

Se ha tratado de combatir, erradicar o al menos contener de diversas maneras su tráfico, sea prohibiendo y sancionando su consumo, sea permitiéndolo en forma regulada. En el derecho, en particular en el derecho penal, se sabe que el sistema penal es la última respuesta o razón, para la contención de las conductas humanas que la comunidad estima como reprochables por ser lesivas de los bienes jurídicos que aquélla ha decidido custodiar. Así, previo a la actuación de la ley penal, deben cumplir con su tarea primaria de formación y contención, el núcleo familiar, luego las instituciones educativas, sociales y de salud, tanto públicas como privadas, sean municipales, provinciales o nacionales. El sistema penal actúa entonces, ante una conducta lesiva del ordenamiento penal,  pero en modo alguno puede por si sólo disminuir y tratar de erradicar el problema de la droga. Menos aún si se tiene en cuenta que, en el caso de la conducta de tenerlas para consumo personal, estamos hablando de quien por consumir tales sustancias seguro es adicto y, por ello, sufre su dependencia psíquica y física, tratándose de una persona enferma por su adicción y no, en principio, del autor de un ilícito.

En nuestro país –entiendo-  aquellos estamentos que deben planificar como enfrentar el flagelo de la droga y prevenir e impedir su expansión, han implementado soluciones unidireccionales y sesgadas, que en la generalidad de las veces, ha buscado sólo perseguir y sancionar al eslabón más débil de la cadena bajo el insostenible argumento de que criminalizando el consumo mediante su sanción, se acababa el comercio y el tráfico, o sea,  “muerto el perro se acabo la rabia”; solución falaz que sólo va a la consecuencia y no las causas, por lo que usando otro dicho popular, creo que con ellas “se ha puesto el carro delante de los caballos”, mientras el flagelo se fue acrecentando y generalizando, sumado a la creciente anomia e impunidad que hoy se vive en nuestra comunidad.

Es muy difícil y complejo poder construir de antemano las soluciones acertadas al grave problema del tráfico de drogas y su consumo, requiere de la actuación del Estado en forma simultánea, coordinada e inclaudicable en diversidad de áreas que, a mi entender, van desde lo nuclear: la familia, lo comunitario, la  educación, las organizaciones sociales, la salud, la seguridad y, en lo que corresponda, la estructura judicial, pero principalmente, para el resguardo del adicto por su condición de enfermo, de vulnerable, y no desde su persecución por su sola condición de consumidor como se ha enfocado sistemáticamente a través de las leyes 11331, 20771 y 23737. Distinta debe ser la intervención del sistema judicial con aquél que por su adicción ponga en peligro cierto y concreto o lesione los derechos o intereses de un tercero, porque en tal caso no se lo sanciona por lo que es, sino por la acción disvaliosa que realiza bajo tal condición. Lo que queda claro, es que no ha sido la persecución y sanción de quien consume drogas, la solución al problema del tráfico, ni siquiera ha servido para su disminución, sino que se ha diversificado la clase de sustancias que se consumen y se ha generalizado su consumo a todos los estratos sociales. Así surge de los elementos de juicio aquí reseñados, que muestran que a través de los años y de las diversas legislaciones implementadas, se ha pasado de consumirse determinadas drogas en determinados grupos etarios y sociales, previo a la ley 20771, al consumo indistinto, indiscriminado y generalizado de  estupefacientes sin diferencias de edades, sociales, económicas o culturales con la vigencia de la ley 23737.

En esta dirección, cabe destacar dos políticas actuales para enfrentar el problema, una iniciada en la República Oriental del Uruguay y la otra fijada por la Unión Europea como actualización en prevención y persecución de tales ilícitos.

Por su parte la Unión Europea, en base a información de la situación actual de lucha contra las drogas proporcionada por el Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías (OEDT), y ante la necesidad de responder de forma anticipada a nuevas situaciones y retos que se plantean por el aumento del consumo, de la demanda, de los lugares de producción y de su tráfico, la mayor tendencia al uso de polisustancias -combinación de sustancias legales, como alcohol, medicación controlada prescrita y sustancias ilegales-; la aparición y difusión de nuevas sustancias psicoactivas; la necesidad de mejorar la calidad, cobertura y diversificación de los servicios de reducción de demanda de droga; el tratar su consumo mediante una atención sanitaria integrada; la dinámica de los mercados de drogas ilegales -cambios de rutas de tráfico, delincuencia organizada transfronteriza y uso de nuevas tecnologías de comunicación para facilitar su distribución-; el prevenir el desvío de precursores y otros productos químicos esenciales para la fabricación de drogas del comercio legal al mercado ilegal y también de químicos usados como sustancias de corte, para el período 2013-2020 se fija como estrategia contribuir a: 1)  reducir la demanda y dependencia de la droga, sus riesgos y perjuicios sociales y para la salud; 2) a la desorganización del mercado de drogas ilegales y reducir su disponibilidad;  3) coordinar el discurso y análisis activo de la evolución y  retos que se planteen en este ámbito a nivel internacional y de la UE; 4) reforzar el diálogo y cooperación entre la UE, terceros países y organizaciones internacionales; y 5) mejorar la difusión del control, investigación y evaluación de resultados y la comprensión de todos los aspectos del fenómeno de la droga y del impacto de las intervenciones a fin de promover datos empíricamente contrastados, sólidos y generales que fundamenten las medidas y acciones.

Tal estrategia la articularán en dos ámbitos de actuación: la reducción de la demanda y de la oferta de drogas; y en tres temas transversales: a) la coordinación; b) la cooperación internacional y c) la investigación, información, control y evaluación. Se establecerán acciones y se determinarán las partes responsables de tales acciones, los indicadores y los instrumentos para su evaluación, estableciendo como criterio que las acciones deben ser: a) empíricamente contrastadas, científicamente fundadas y rentables, perseguir resultados realistas y cuantificables que puedan ser evaluados; b)  limitadas en el tiempo, teniendo asociados valores de referencia e indicadores de rendimiento, determinando con precisión los responsables de su ejecución, transmisión de información y  evaluación; c)  tener pertinencia y valor añadido a nivel de la UE manifiestos [62].

En Argentina, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cuando no  ponga en peligro o afecte los derechos o intereses de terceros, está amparada en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la CN.

La incriminación y persecución penal del consumidor en tales casos no ha servido para combatir y contener el tráfico de drogas y menos aún para su eliminación.

El Derecho Penal no puede ni debe ser la principal herramienta para prevenir, contener o erradicar el consumo personal de estupefacientes.

Corresponde al Estado Nacional, Provincial y Municipal implementar políticas y estrategias coordinadas para: a) concientizar desde la educación, la salud y lo social,  a la familia y la comunidad en general, en especial a los menores, sobre el problema de los estupefacientes y los efectos nocivos de su ingestión; b) contener y asistir al adicto y su grupo familiar a fin de posibilitar  y facilitar su recuperación.

Corresponde al Estado Nacional, Provincial y Municipal  a) implementar políticas inclaudicables y estrategias coordinadas desde sus órganos de seguridad para, dentro del estado de derecho y derechos humanos, prevenir,  perseguir y lograr la sanción los delitos provenientes del crimen organizado del comercio y tráfico de drogas, a fin de evitar su impunidad, propagación y lograr su erradicación;  coordinando y cooperando en sus acciones con el poder judicial en la instancia de su intervención desde el inicio de las actuaciones; b) como obligación irrenunciable, dotar a las estructuras de investigación y seguridad que estén bajo su órbita y en su calidad de cuerpos auxiliares de la justicia, como también a los órganos judiciales, de las herramientas tecnológicas y técnico-científicas, la capacitación y la actualización de sus recursos humanos para, dentro del estado de derecho y derechos humanos, poder ejecutar con eficacia todas las acciones necesarias para prevenir, perseguir y sancionar todos los delitos provenientes del crimen organizado, vinculados directa o indirectamente con el comercio y tráfico de estupefacientes.